O uso abusivo do contrato,  justamente no momento que a pessoa vem à precisar usar o seu  plano de saúde, pode determinar,  o entendimento judicial de atendimento, quando ficar claro, que esta cláusula é abusiva ou leonina e fere o CDC, ao impedir que o segurado retire do contrato do plano de saúde o benefício econômico esperado, que é ter seus serviços médicos garantidos.

A Constituição da República de 1988 inovou e incluiu a proteção do direito à saúde como um direito social, conforme determina o artigo 6º do capítulo II que trata dos Direitos Sociais do título II “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” que“São direitos sociais a educação, a saúde (grifos nossos), o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Nesta toada, se tem o direito a saúde como um direito fundamental da pessoa humana, logo, intransferível, imprescritível, irrenunciável e não pode ser negociado; e, é um direito social, o qual necessita de uma prestação positiva do Estado, cabendo-lhes pois fornecê-la, independente das condições financeiras do indivíduo.

Assim, sendo a saúde considerada um direito fundamental, suas normas possuem aplicação imediata conforme determina o artigo 5°, §1° da CR, onde se lê “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, desta forma, tem o Estado, o dever de fazer cumprir o que regula o artigo 196 da CR:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Desta forma, o Estado tem o dever de permitir que toda sociedade brasileira tenha acesso às ações e serviços de saúde, bem como garantir a promoção da saúde, a proteção da saúde e a recuperação da saúde. Uma vez que a saúde é dever do Estado é responsabilidade de todos os entes federados, razão pela qual compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, conjuntamente, prestar a assistência à saúde.

Analisando o artigo supracitado entende-se que:

a) promoção da saúde é a promoção da cura e prevenção das doenças que o Estado deve promover, bem como, oferecer qualidade de vida aos indivíduos visando uma população saudável e com boa saúde.

b) proteção da saúde é a prevenção das doenças, a prestação de serviços, de ações e campanhas antes que os indivíduos sejam acometidos por problemas de saúde.

c) recuperação da saúde é a prestação de assistência ao individuo acometido por problemas de saúde.

O artigo 197[4] da Constituição Federal permitiu que a iniciativa privada preste ações e serviços de saúde, não somente o Estado. Motivo pelo qual existe atualmente no país a prestação de serviços públicos e privados de assistência à saúde.